lunes, 20 de julio de 2015

LA REVOLUCIÓN DEL COMERCIO ELECTRONICO EN FAVOR DE LA EVASION TRIBUTARIA

Por: Evelyn Karin Azaña Mariluz
Estudiante de la Maestría en Política y Gestión Tributaria con mención en Política y Sistema Tributario de la Facultad de Contabilidad de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La recaudación tributaria es la fuente de ingreso más importante con la que cuenta el Gobierno Central para cumplir con sus fines y alcanzar el bien común de la población.
Es innegable que una revolución de grandes magnitudes afecta al mundo en la actualidad. Podría decirse que se trata de una revolución de mayor relevancia y consecuencias que el de las dos primeras revoluciones industriales que afectaron al planeta en siglos pasados.
La revolución informática del mundo virtual ha traído consigo el comercio electrónico generando en la sociedad mundial una erosión fiscal, mediante la realización de transacciones comerciales vía internet a través de la web, habiéndose instalado establecimientos virtuales donde se ofertan los productos a los clientes, precios, servicios, aceptaciones de pagos, envíos y otras actividades de comercio, los mismos que generan utilidades provenientes del capital y del trabajo; pero que, en la actualidad no generan ninguna clase de rentas tributarias para el Estado; y esto obedece a la falta de determinación del domicilio fiscal del establecimiento virtual, ya que basta con el uso de cualquier cabina de internet en el país y en el mundo para poder realizar este negocio, sin que los países puedan rastrear los sujetos que generan obligaciones tributarias por las actividades que desarrollan.
Pero ¿Cuál es el criterio básico en el contexto del comercio electrónico? ¿Cómo sería posible determinar el domicilio fiscal del establecimiento virtual de los sujetos involucrados en la actividad del comercio electrónico? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pagos efectuados por concepto de servicios realizados a través de Internet?
Quiero de antemano advertir que el objetivo de este artículo no ha sido el de brindar respuestas a las cuestiones tributarias que el comercio electrónico viene originando, sino motivar al lector y a especialistas en derecho tributario a preocuparse y tomar conciencia de la importancia del tema.
Lo más probable es que al terminar de leer este artículo les surjan nuevas preguntas, dudas y cuestiones en relación al comercio electrónico y la tributación del futuro. De ser así, pues tal como lo hacía Sócrates con sus discípulos, habré causado inquietud y curiosidad en ustedes por una problemática que en la actualidad preocupa en sobremanera a los mejores especialistas, instituciones y organismos a nivel nacional y mundial.
No es nada fácil definir al Comercio Electrónico. Existen algunos trabajos y publicaciones en donde se intenta definirlo sin llegar a lograrse un concepto unificado y completo en lo posible. La mejor definición, en mi opinión, se encuentra en el excelente trabajo realizado por Richard Doernberg y Luc Hinnekens sobre Comercio Electrónico y Tributación Internacional, cuando definen al comercio electrónico como “El uso de las tecnologías computacionales y de telecomunicaciones que satisface la necesidad de las empresas, los clientes y la gestión para proporcionar una prestación más eficiente de bienes y servicios. La amplitud del comercio electrónico abarca actividades como el intercambio de información de negocio dentro de una empresa o entre empresas, las transferencias electrónicas de fondos (EFT) y el uso de la web para comunicarse con los socios y clientes potenciales”
Para la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos), el término comercio electrónico hace referencia generalmente a transacciones comerciales, efectuadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas, basadas en el procesamiento y transmisión digitalizada de información, lo cual incluye textos, sonido e imágenes visuales, y son realizadas mediante diversos sistemas como son los open networks (caso del Internet) o mediante sistemas closed network (caso del AOL o el Minitel).
Cabe mencionar que actualmente existen tres proyectos de ley en el Congreso de la República del Perú, referentes al comercio electrónico:
a) Proyecto de Ley que regula la Contratación Electrónica (N° 5010/99), el cual toma como base la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Dicho proyecto regularía, entre otros temas, todo lo relacionado a los mensajes de datos, la firma, la fuerza probatoria de los mensajes de datos, la formación y validez de los contratos, etc.;
b) Proyecto de Ley de Firmas Electrónicas (N° 5070/99), el cual regularía todos los aspectos relacionados a la firma electrónica, requisitos, certificaciones, etc.; y
c) Proyecto de Ley de Delitos Informáticos (N° 5071/99), que incorporaría al Código Penal, un capítulo conformado por dos artículos sobre dichos delitos.
Existen diversas maneras en las que se puede comerciar electrónicamente. Las formas más sencillas que podemos considerar como modalidades o clases de comercio electrónico es la del denominado comercio electrónico “indirecto”, el cual consiste en adquirir bienes tangibles que necesitan luego ser enviados físicamente, utilizando para ello los canales o vías tradicionales de distribución. Tal es el caso, por ejemplo, de la compra de libros, vinos, computadoras, etc. Para luego ser pagados al momento de la entrega del bien.
De otro lado tenemos el comercio electrónico “directo”, en donde tanto el pedido como el pago y el envío de los bienes intangibles o tangibles y/o servicios inclusive, se producen “on-line”, como es el caso de transacciones u operaciones vinculadas con viajes, venta de boletos (teatros, conciertos, etc.), software, toda la rama de entretenimientos (música, juegos, apuestas), servicio de banca, ventas de inmuebles, asesoría legal, consejos de salud, temas de educación y servicios por parte del Gobierno.
Dentro de las principales características más destacables del comercio electrónico, podemos mencionar brevemente las siguientes:
a) Las operaciones son realizadas por vía electrónica o digital;
b) Se prescinde del lugar donde se encuentran las partes, esto es, no interesa el lugar de residencia o domicilio de los usuarios o partes al momento en que comercian o concluyen el negocio.;
 c) En el caso del comercio electrónico directo, la importación del bien no pasa por las aduanas correspondientes;
d) Se reducen o, en todo caso, desaparecen radicalmente los intermediarios (agentes, comisionistas, etc.) lo cual implica reducción de costos (comisiones, márgenes, etc.); y
e) Se efectúan con mucho más rapidez y simplicidad las transacciones comerciales.
Pese a las grandes facilidades y alcances que ofrece el comercio electrónico, la problemática general del Comercio Electrónico, surge como consecuencia de ello. Siendo las más importantes para, a continuación, pasar a analizar la problemática tributaria que es la que nos interesa para los efectos del presente artículo:
a) Definitivamente, el desarrollo del comercio electrónico dará origen a grandes beneficios económicos en general. Sin embargo también constituirá causa de desempleo en las estructuras tradicionales de distribución de bienes así como en los sistemas de ventas al por menor.
En todo caso, como indica la OCDE, la experiencia demuestra que los cambios en la tecnología crearán nuevas y mejores fuentes de trabajo. Es así que el comercio electrónico se encuentra originando un nivel alto de calidad en los trabajos relacionados con sistemas de computación y comunicaciones, lo cual desarrollará un mercado global digital.
b) Desde un punto de vista empresarial, el costo de hacer negocios utilizando el comercio electrónico es significativamente más bajo si uno lo compara con los costos de utilización de las formas tradicionales. De allí la facilidad de acercamiento de compradores y vendedores mediante el comercio electrónico, lo cual es significativo.
c) En cuanto a la seguridad de este medio de hacer negocios, debemos mencionar  que, efectivamente, existe un riesgo al encontrarse expuestos, tanto el sistema como la data, al acceso y al uso no autorizado al sistema; a la posible existencia de apropiaciones ilícitas; a la posibilidad de alteraciones o destrucciones de la data e inclusive del mismo sistema; a la violación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, entre otras amenazas.
d) La confiabilidad de la información obtenida puede también ser materia de riesgos. De allí que sea necesaria la creación de diversos mecanismos de verificación de la información obtenida (caso de información sobre comerciantes, clientes y contratos realizados) o la verificación ante algún organismo gubernamental (Registros Públicos por ejemplo) en el sentido de que se confirme la existencia de la persona con la cual estoy contratando así como la vigencia de sus poderes o facultades para contratar a nombre de una empresa determinada. Así mismo, en el caso de un comprador, éste deseará tener más información acerca de su comprador, incluyendo su capacidad de pago.
e) Dificultad respecto a la promoción de tecnologías que provean de seguridad y privacidad en la información. En ese sentido, es importante desarrollar métodos de protección al consumidor en cuanto al uso, por ejemplo, de sus tarjetas de crédito. Se persigue controlar las conductas fraudulentas u erradas así como el fácil acceso a material de contenido ilegal o perjudicial.
También será importante crear mecanismos de solución de las posibles controversias.
De las problemáticas mencionadas, las que más preocupan a los especialistas y organismos internacionales en la actualidad son la seguridad y la confiabilidad en el comercio electrónico.
Con respecto a la Problemática Tributaria, tema central de este artículo, debo mencionar, en primer lugar, que desde los inicios de la historia de la tributación, las reglas aplicables en materia jurisdiccional tributaria se han fundamentado en conceptos que implican una presencia física en un lugar geográfico determinado como, por ejemplo, el lugar de suministro de bienes o servicios, o el lugar de residencia del contribuyente o el lugar de utilización de un bien o servicio. En vista que para el comercio electrónico no es imprescindible la existencia de un lugar físico, es dificultoso para las administraciones tributarias y para los países, determinar sus derechos de jurisdicción a fin de gravar las operaciones efectuadas mediante este medio, lo que en los tributos al consumo, por ejemplo, puede generar doble imposición o simplemente que la operación no se encuentre gravada.
Ya se mencionó que para el comercio electrónico los intermediarios ya no son necesarios, como es el caso de los representantes, agentes, brokers, e inclusive las instituciones bancarias y financieras, ya que el sistema de uso del dinero electrónico se está volviendo cada vez más extendido y utilizado. Sin embargo, como bien observan Doernberg y Hinnekens, en muchos casos dichos intermediarios son reemplazados por otros intermediarios como son los diseñadores de páginas Web, los expertos en seguridad en Internet, los especialistas en marketing en páginas Web, etc.
El comercio electrónico y la calificación de las rentas
 El uso del comercio electrónico en la adquisición de ciertos tipos de bienes o su uso temporal o la prestación de un servicio determinado, por medio de Internet, ha originado ciertos problemas al momento de calificar la clase o modalidad de renta a gravar (dividendos, intereses, regalías, ganancias de capital, beneficios empresariales, etc.). Es así que si se han vendido bienes por vía electrónica, la empresa vendedora obtendrá beneficios empresariales, pero si esta empresa ha permitido por una sola vez, por ejemplo, el uso de un determinado software o la impresión de una imagen digitalizada, la contraprestación o retribución por dicho uso, derecho o concesión, podría constituir una regalía (canon), renta gravada de distinta manera que la obtenida por concepto de beneficios empresariales.
En resumen, y para concluir con este apartado, podemos decir que “no es preciso mencionar que la digitalización de productos lleva consigo que las fronteras desaparezcan y el Internet sea considerado una zona franca cibernética sin controles aduaneros”. Ya la OCDE ha planteado la reforma de la definición de “canon” o regalía en los Convenios para evitar la doble imposición, con la finalidad de incluir los programas para computadoras o software y la información digitalizada.
Problemáticas planteadas por el comercio electrónico en la tributación al consumo
Definitivamente, el comercio electrónico ha revolucionado los tradicionales conceptos o criterios de conexión en relación a los tributos al consumo, como lo constituye el Impuesto al Valor Agregado - IVA (Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo en la legislación tributaria peruana). Ya se ha mencionado como en relación a los tributos al consumo, una de las cuestiones a determinar es la de la obtención de un consenso en cuanto a la definición del lugar de consumo. Al respecto, algunas de las cuestiones planteadas por la OCDE son las siguientes:
a) ¿Es suficiente el concepto de “lugar fijo” o el de “servicios prestados en el país” para propósitos de la aplicación del IVA a las operaciones efectuadas por medios electrónicos, teniéndose en cuenta que los servicios pueden ser proporcionados dejando de lado dichos criterios?
b) Desde que para efectos del IVA se requiere efectuar la distinción entre “bienes” y “servicios”, ¿Cómo es posible manejar la distinción entre los dos conceptos mencionados, los cuales son proporcionados a través del Internet, teniéndose en cuenta que el concepto de “bien” ya no es tan claro debido a que va perdiendo su identidad física al ser ofrecido y comercializado en el ciberespacio?
c) ¿Existe la necesidad de cambiar las reglas para la determinación del “lugar de prestación” y el “lugar de establecimiento” para servicios de telecomunicaciones, teniéndose en cuenta la existencia de nuevas oportunidades de evasión del IVA al existir la posibilidad de poder ser considerado un proveedor de servicios no residente o no domiciliado sin establecimiento de negocios u otro lugar fijo de negocios (establecimiento permanente) en el Estado en donde se destina la prestación de servicios?
Es definitivo que el Derecho Tributario Internacional tendrá que proporcionar soluciones a estas problemáticas.
Cabe recordar que en el caso peruano, la Ley del IGV grava con dicho tributo a los contribuyentes que “utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados” (artículo 9.c del Decreto Legislativo N° 821 - Texto Único Ordenado aprobado por D.S. N° 055-99-EF), por lo que si el servicio es prestado por un no domiciliado y utilizado (consumido) por un contribuyente domiciliado en el país, dicho contribuyente se encontrará obligado a pagar el tributo, al margen del lugar (Estado) en donde el proveedor del servicio se encuentre establecido.
Problemática tributaria del comercio electrónico en la actualidad
Ante la importancia y cada vez mayor uso del comercio electrónico en el mundo, diversas organizaciones y países han empezado a tomar cartas en el asunto a fin de establecer los principios jurídicos aplicables a esta forma de hacer comercio así como de instaurar las reglas de juego sobre las cuales los principios tributarios puedan seguir jugando un rol fundamental. Entre los países que más preocupación están demostrando se encuentran los Estados Unidos. Ya se ha hecho referencia anteriormente al Informe del Departamento del Tesoro de EE.UU., en donde se establecen principalmente tres fundamentos básicos sobre los cuales deberán de elaborarse los criterios de política fiscal de ese país.
Así mismo, se establece que los principios tributarios aplicables al comercio convencional deben también guiar a los gobiernos en relación al comercio electrónico y que, tanto los contribuyentes personas naturales como las personas jurídicas, son socias de los gobiernos en este esfuerzo por legislar tributariamente el comercio electrónico.
El rol de la Administración Tributaria
Se sabe que las administraciones tributarias deben ser capaces de identificar a los contribuyentes que negocian mediante el comercio electrónico y la jurisdicción dentro de los cuales realizan u operan sus negocios, de tal manera que las leyes tributarias puedan ser correctamente aplicadas, como sucede en el comercio tradicional o convencional. De hacerse así, el contribuyente podría evitar verse afectado por una doble imposición de una no afectación inexistente.
Bajo estos parámetros, cabe señalar diversas recomendaciones, de las cuales, las que consideró más destacables son las siguientes:
a) Las administraciones tributarias deben considerar que aquellos negocios involucrados con el comercio electrónico se identifiquen ellos mismos ante las autoridades tributarias así como se identifican bajo las reglas del comercio convencional en un registro y en un país determinado, por ejemplo.
b) Es recomendable que las administraciones tributarias se encuentren constantemente informadas acerca de los desarrollos y avances en temas de tecnología moderna como el dominio del Internet, la emisión de certificados digitalizados y otros mecanismos que permitan identificar al contribuyente que comercia electrónicamente. Asimismo, también deben las administraciones tributarias recurrir constantemente a organismos internacionales como la OCDE con el objeto de estar permanentemente bien asesorados en estas materias, y, de otro lado, pata evitar posibles problemas o distorsiones en la economía por la aplicación de políticas equivocadas en materia fiscal por el tema del comercio electrónico.
CONCLUSIONES
Con el comercio electrónico se pierde la coherencia y la nitidez a fin de establecer la verdadera naturaleza de la operación y de la renta generada. Esto, sin mencionar el tema de la doble imposición y la posible obsolescencia de los convenios negociados y firmados hasta la fecha en todo el mundo ante el fenómeno del comercio electrónico. Conceptos como los de elusión o evasión fiscal podrían perder sentido o verse afectados, al no encontrarse la persona natural o jurídica ubicada en algún lugar concreto, bajo criterios territoriales clásicos; sino a través de operaciones en el ciberespacio o la utilización de diversas páginas web, servidores ubicados en varios países, entre otros.
RECOMENDACIONES

Se recomienda el inmediato desafío a los especialistas en adaptar los criterios y principios clásicos de la tributación al comercio electrónico o idear otros nuevos a fin de gravar las transacciones comerciales en el ciberespacio, que actualmente se ha convertido en una especie de ¨paraíso fiscal¨ o ¨tierra de nadie¨.

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